锦坤观点 - 2021仲裁法（征求意见稿）解读一
2021年7月30日，司法部正式发布关于《中华人民共和国仲裁法(修订)(征求意见稿)》（以下简称“征求意见稿”）公开征求意见的通知，与1994年颁布的《仲裁法》相比，条款上增加了19条，文字上增加了近5000字，内容上更加丰富并趋于与国际通行惯例相适应。本系列将结合征求意见稿、民事诉讼法、现行《仲裁法》2017年修订版以及《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》，提炼总结在进行仲裁实务中应当注意的问题与风险。
本文主要阐述的是第一章总则部分中关于可仲裁事项的范围的调整内容，以及第三章仲裁协议中关于删除“明确的仲裁机构”的硬性要求以及增加仲裁庭对仲裁协议效力及管辖有自主审查权事宜。
一、关于可仲裁事项的范围
1、规范条款
2021年《征求意见稿》“第二条 自然人、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（二）法律规定应当由行政机关处理的行政争议。其他法律有特别规定的，从其规定。”
2017年《仲裁法》“第二条 平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。第三条 下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。”
2017年《民事诉讼法》“第三条 人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。”
2、实证解读
首先，关于平等主体，2021年《征求意见稿》相比较2017年删去了平等主体限制性表述，是为了适应已经出现的投资仲裁、体育仲裁等提供依据。其次，关于财产权益纠纷，需要提醒的是比如婚姻、收养、监护、扶养、继承不能适用仲裁，比如宣告公民失踪、死亡，认定公民行为能力，认定财产无主等案件不能适用仲裁，比如赔礼道歉不能作为仲裁请求，比如公司强制清算不能作为清算请求，应当属于法院诉讼范围。第三，关于人身关系，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释（2008调整）》第八条:当事人订立仲裁协议后合并、分立的,仲裁协议对其权利义务的继受人有效。当事人订立仲裁协议后死亡的，仲裁协议对承继其仲裁事项中的权利义务的继承人有效。在小马奔腾案例中，这是一个对赌协议履行过程中，因融资人过世触发投资人回购条款的仲裁案件。当初融资时，李明是融资协议的签约主体，协议约定了仲裁条款。李明去世后，建银投资公司以李明的父母、遗孀金燕以及女儿（第一顺位法定继承人）作为被申请人，向贸仲提出了仲裁申请。在仲裁实践中，达成协议是基础原则，当事人之间没有仲裁协议仲裁委不予受理，但是，对于签订仲裁协议后，一方死亡的，仲裁协议对继承其仲裁事项中的权利义务人是有效的。虽然建银投资与李明的父母、遗孀、女儿之间没有仲裁协议，但仍然可以凭借其与李明达成的仲裁协议，将上述人员列为被申请人。最后，关于行政争议，《政府采购法》“第四十三条 政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”2015年《行政诉讼法》修改并增设“第十二条 人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；”也就是说，政府与私人之间的特许经营协议不适用仲裁。比如，某个公司与政府签订特许经营合同提供污水处理服务，协议约定仲裁作为争议解决处理方式，那么，2015年以前签署但在2015后发生纠纷的特许经营协议的仲裁条款应视为无效，由行政法院管辖。
二、删除“明确的仲裁机构”的硬性要求
1、规范条款
2021年《征求意见稿》“第二十一条 仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的具有请求仲裁的意思表示的协议。一方当事人在仲裁中主张有仲裁协议，其他当事人不予否认的，视为当事人之间存在仲裁协议。”
2017年《仲裁法》“第十六条 仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。”
2021年《征求意见稿》“第三十五条 当事人申请仲裁应当符合下列条件：（一）有仲裁协议；（二）有具体的仲裁请求和事实、理由；（三）属于本法规定的仲裁范围。当事人应当向仲裁协议约定的仲裁机构申请仲裁。仲裁协议对仲裁机构约定不明确，但约定适用的仲裁规则能够确定仲裁机构的，由该仲裁机构受理；对仲裁规则也没有约定的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，由最先立案的仲裁机构受理。仲裁协议没有约定仲裁机构，当事人达不成补充协议的，可以向当事人共同住所地的仲裁机构提起仲裁；当事人没有共同住所地的，由当事人住所地以外最先立案的第三地仲裁机构受理。仲裁程序自仲裁申请提交至仲裁机构之日开始。”
2017年《仲裁法》“第二十一条 当事人申请仲裁应当符合下列条件：（一）有仲裁协议；（二）有具体的仲裁请求和事实、理由；（三）属于仲裁委员会的受理范围。”
2、实证解读
确立以仲裁意思表示为核心的仲裁协议效力制度，删除仲裁条款中需要约定明确的仲裁机构的硬性要求，对于仲裁协议中仲裁机构没有约定或者约定不明的情况予以指引性规定，保障仲裁顺利进行。比如仲裁协议如下约定的可行性比对
（1）凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提交仲裁委员会进行仲裁。【可行】
（2）……均可以向ICC国际商会巴黎总部提起仲裁。【可行，此处的“可以”应当理解为“应当”】
（3）……提交位于北京（朝阳区）的仲裁委员会进行仲裁【可行，因为北京仲裁委在朝阳区，贸仲CIETAC以及海仲CMAC均在西城区，】
（4）……提交ICC国际商会巴黎总部进行仲裁或有管辖权的法院诉讼。【或裁或诉不可行，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释(2008调整)》“第七条 当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。”】
三、增加仲裁庭对仲裁协议效力及管辖有自主审查权
1、规范条款
2021年《征求意见稿》“第二十八条 当事人对仲裁协议是否存在、有效等效力问题或者仲裁案件的管辖权有异议的，应当在仲裁规则规定的答辩期限内提出，由仲裁庭作出决定。
仲裁庭组成前，仲裁机构可以根据表面证据决定仲裁程序是否继续进行。当事人未经前款规定程序直接向人民法院提出异议的，人民法院不予受理。当事人对仲裁协议效力或者管辖权决定有异议的，应当自收到决定之日起十日内，提请仲裁地的中级人民法院审查。当事人对仲裁协议无效或者仲裁案件无管辖权的裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。人民法院应当在受理复议申请之日起一个月内作出裁定。人民法院的审查不影响仲裁程序的进行。”
2017年《仲裁法》“第二十条 当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。”
2017年的《仲裁法》载明有权判定仲裁协议效力的机构，不仅包括提起仲裁的仲裁委员会，还包括相应的人民法院。并且，当双方分别同时向两个机构提出仲裁协议效力异议时，法院优先于仲裁委员会行使判定的权利。但2021年的《征求意见稿》与国际惯例并轨，由仲裁庭自审管辖权。加强了仲裁庭对案件的管理能力，并使得管辖权异议得到尽快处理。
2、实证解读
《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》“ 第十六条 仲裁庭对其管辖权作出裁定的权力 （1）仲裁庭可以对其管辖权包括对仲裁协议的存在或效力的任何异议，作出裁定。为此目的，构成合同一部分的仲裁条款应视为独立于合同其它条款的一项协议。仲裁庭作出关于合同无效的决定，不应在法律上导致仲裁条款无效。 （2）有关仲裁庭无权管辖的抗辩不得在提出答辩书之后提出。当事一方已委任或参与委任仲裁员的事实，不妨碍其提出此种抗辩。有关仲裁庭超越其权力范围的抗辩，应在仲裁程序中被指越权之情事出现后立即提出。在这两种情况下，仲裁庭如认为有正当理由，均可准许推迟提出抗辩。 （3）仲裁庭可以根据案情将本条第（2）款所指抗辩作为一个初步问题裁定或在实体裁决中裁定。如果仲裁庭作为一个初步问题裁定它有管辖权，当事任何一方均可在收到裁定通知后三十天内要求第六条规定的法院对这一问题作出决定，该决定不容上诉；在等待对这种要求作出决定的同时，仲裁庭可以继续进行仲裁程序和作出裁决。”
结语：
关于删除明确的仲裁机构，笔者是赞同的，充分尊重当事人选择仲裁的意思自治，不因法律法规的限定从而克减当事人的意思自治。关于增设仲裁庭自主审查，是与国际通行惯例保持一致的，既保证了仲裁程序推进的效率，又使得管辖权异议得到尽快处理而不影响其他仲裁程序的进行。
上海锦坤律师事务所徐宝同律师率领的跨境商事争议解决团队由中国、美国办公室的多为合伙人和律师组成，专注于商事争端解决十余年，擅长公司股权、贸易合同等诉讼与仲裁等替代性争议解决领域，积累了丰富的处理经验，能有效为客户提供解决方案。另，该团队还专注跨境金融及跨境知识产权等领域。
