锦坤观点 - 跨境金融纠纷分析三-3：外国法院的止付令未经法定程序在我国被承认与执行不构成独立保函开立人主张的免责事由

在第一篇《锦坤观点 | 跨境金融纠纷分析三-1：独立保函与从属性保证的识别（ICC 758号《见索即付保函统一规则》在境内的适用）》，笔者从独立保函的定义、独立保函在国内商事交易中的效力、独立保函的开立主体、独立保函与从属性保证的区别（独立性区别、单据性区别、独立保函的识别标准）、实操建议讨论了独立保函与从属性保证的识别问题；在第二篇《锦坤观点 | 跨境金融纠纷分析三-2：独立保函欺诈例外及止付令（联合国独立保证与备用信用证公约在境内的不适用）》，笔者从独立保函欺诈纠纷的管辖、举证责任的分配及证明力度、法院有限审查范围、面对独立保函欺诈的风险救济、联合国独立保证和备用信用证公约在境内的不适用等方面阐述独立保函欺诈及止付令等问题。本文，我们从一则案子，来看外国法院的止付令未经法定程序在我国被承认与执行不构成独立保函开立人主张的免责事由，开立人仍然应当承担相应的赔偿责任。

一、基本案情

2018年3月5日，被告意大利裕信银行股份有限公司上海分行根据案外人意大利COOPERATIVA MURATORI&CEMENTISTI-C.M.C.DI RAVENNA SOCIETA’COOPERATIVA(以下简称CMC公司)的申请，以原告中国葛洲坝集团股份有限公司 (以下简称葛洲坝集团公司)为受益人开具编号为G560的履约保函，载明：鉴于原告与CMC公司（申请人）于2018年2月12日签署了金额为98,875,988.93科威特第纳尔的分包合同，并要求开具9,887,598.89科威特第纳尔的履约保函。被告应申请人要求作为担保人，不可撤销且无条件地承诺，在收到原告的书面付款请求的5日内，向其支付总额不超过9,887,598.89科威特第纳尔的款项。原告的书面付款请求应声明CMC公司存在违约及具体违约情形，并具有经原告银行SWIFT电文认证的签字。同时该保函明确其受国际商会第758号出版物2010年修订版《见索即付保函统一规则》（URDG758）的约束。

2018年11月24日，原告向被告发出书面付款通知，载明：由于CMC公司未按分包合同条款履行，并错误地终止合同，原告基于G560号保函，要求被告向原告开立于渣打银行（中国）有限公司武汉分行的账户支付9,887,598.89科威特第纳尔。2018年11月26日，渣打银行武汉分行向被告发出SWIFT电文，确认了原告在上述付款通知中的签章。

2018年12月3日，意大利拉文纳普通法院民事法庭根据CMC公司于2018年11月30日提交的申请，签发临时禁令，命令意大利裕信银行股份有限公司不得支付本案系争保函项下的请求金额。

2018年12月5日，被告向原告发函确认其于2018年11月28日收到原告关于系争保函的付款要求，但鉴于被告并非独立于意大利裕信银行股份有限公司的法律实体，受拉文纳普通法院禁令约束，不能履行涉案保函的付款义务。

2019年3月8日，被告得知意大利拉文纳普通法院撤销了上述禁令，遂于2019年3月14日指令其代理行裕信银行米兰分行当日向原告收款银行的代理行渣打银行纽约分行支付G560号保函项下的9,887,598.89科威特第纳尔，因该行无法处理该币种而付款未成。

2019年3月28日，被告向原告开立于汇丰银行中东支行的账户支付了涉案保函项下金额。原告于2019年4月2日收到该款项。

原告起诉要求被告赔偿因延期支付G560号保函项下款项造成的利息损失（以起诉时9,887,598.89科威特第纳尔折合的人民币价款为基数，按中国人民银行人民币同期贷款基准利率，自2018年12月5日起计至2019年4月2日）。

二、裁判结果

上海金融法院于2019年9月26日作出（2018）沪74民初1419号民事判决：被告意大利裕信银行股份有限公司上海分行应于本判决生效之日起十日内向原告中国葛洲坝集团股份有限公司赔偿利息损失76,594.56科威特第纳尔。宣判后，各方均未提起上诉，判决已发生效力。

三、案件争议焦点及裁判理由分析

1，程序方面——法院管辖

最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定（2020修正）“第二十一条　受益人和开立人之间因独立保函而产生的纠纷案件，由开立人住所地或被告住所地人民法院管辖，独立保函载明由其他法院管辖或提交仲裁的除外。当事人主张根据基础交易合同争议解决条款确定管辖法院或提交仲裁的，人民法院不予支持。”

ICC Uniform Rules for Demand Guarantees（URDG758）第35条第a款“除非保函另有约定，任何担保人和受益人之间与保函有关的争议，应由担保人开立保函的分支机构所在地的国家有管辖权的法院排他性地管辖。”

本案中，裕信银行上海分行既是被告，又是独立保函的开立人，其注册地位于上海，故上海金融法院有管辖权。

2，程序方面——适用法律

ICC Uniform Rules for Demand Guarantees（URDG758）第34条第a款“保函适用的法律为担保人开立保函的分支机构所在地的法律” 本案中，裕信银行上海分是开立人，其所在地在中国上海，故应适用中国法律。

3，实体方面——违约事实认定

ICC Uniform Rules for Demand Guarantees（URDG758）第20条规定，担保行应从交单后五个营业日内审核索赔并确定索赔是否相符。若担保行未在合理期限内发出拒付通知并告知受益人单据不符点，将失去拒付的权利。本案中，葛洲坝集团的付款请求形式上与保函文本载明的要求并无不符点，被告意大利裕信银行上海分也未曾在审单期限内告知不符点。故，其应在指定日期内支付系争保函项下的款项。但被告未支付，则构成违约。

4，实体方面——止付令在中国并不当然具有约束力

（1）中国在承认与执行外国法院判决的法律依据

1）中华人民共和国民事诉讼法(2017修正)

第二百八十一条　外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行，也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求人民法院承认和执行。

第二百八十二条　人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。

上述两条是中国承认和执行外国法院判决和裁定的基本法律规定。根据这两条规定，外国法院的判决和裁定在中国得到承认与执行必须要存在国际公约、双边司法协助协定或互惠为前提条件，同时，不得违反中国的基本法律原则、主权、安全和社会公共利益。

2）最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)(2020修正) 

第一条执行机构及其职责第2款执行机构负责执行下列生效法律文书第（5）项经人民法院裁定承认其效力的外国法院作出的判决、裁定，以及国外仲裁机构作出的仲裁裁决；

第三条执行的申请和移送第18款申请执行，应向人民法院提交下列文件和证件：第（1）项外国一方当事人申请执行的，应当提交中文申请执行书。当事人所在国与我国缔结或共同参加的司法协助条约有特别规定的，按照条约规定办理。

上述两条是执行局的执行申请程序，是关于执行的操作指引。很明确的是，执行局执行的依据是经中国法院裁定的承认效力的外国法院作出的判决或裁定。

3）最高人民法院关于依据国际公约和双边司法协助条约办理民商事案件司法文书送达和调查取证司法协助请求的规定(2020修正)

为正确适用有关国际公约和双边司法协助条约，依法办理民商事案件司法文书送达和调查取证请求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书的公约》（海牙送达公约）、《关于从国外调取民事或商事证据的公约》（海牙取证公约）和双边民事司法协助条约的规定，结合我国的司法实践，制定本规定。

（2）中国在承认与执行外国法院判决上的多边公约或双边条约

1）多边公约

2019年7月2日，海牙国际私法会议第二十二次外交大会闭幕，大会副主席、中国代表团团长、驻荷兰大使徐宏与其他各国代表团代表对《承认与执行外国民商事判决公约》谈判文本（亦即会议最后文件）进行了签署确认。当然，这与《承认与执行外国民商事判决公约》的正式生效还有一定的距离，我国的正式加入还需要时间和程序。截止至本文发稿之日，中国承认和执行外国法院判决没有可适用的多边国际公约。

2）双边条约

中国与多个国家缔结了双边的民商事司法互助协定，这些协定大多涉及了外国法院判决的承认与执行的问题。比如，如下案件涉及中国与意大利关于民事司法协助的条约。

意大利拉文纳普通法院的止付令对我国不具有约束力。根据《中华人民共和国和意大利共和国关于民事司法协助的条约》第六条 司法协助的范围，在本条约中，司法协助包括：（一）根据请求送达文书和调查取证；（二）根据请求交换法律情报，转递诉讼所需的户籍文书；（三）根据当事人申请承认和执行法院裁决和仲裁裁决。也就是说，意大利的止付令的出具并不当然在中国适用。应当是CMC公司作为申请人可以将意大利的止付令向中国有管辖权的法院申请承认与执行。但在本案中，裕信银行上海分并未遵循中国的民诉法等法律法规，而是在未经我国法定程序予以确认的情况下，肆意中止支付保函，应当承担相应的违约责任。

5，实体方面——止付令并不属于不可抗力的免责事由

ICC Uniform Rules for Demand Guarantees（URDG758）第26条规定如下

在中国政法大学外国法查明研究中心2020年7月30日出具的《国际条约、惯例和示范法中不可抗力及相关制度的研究报告》中写到“不可抗力”是指由于天灾、暴动、骚乱、叛乱、战争、恐怖主义行为或担保人或反担保人无法控制的任何原因而导致担保人或反担保人与本规则有关的营业中断的情况。

在内容上，外国法院出具的止付令，并不属于不可抗力的免责事由范围内。在程度上，根据URDG758的规定不可抗力的事由要导致营业中断，但止付令的出具并没有导致开立行营业中断，即使对不可抗力作扩大解释止付令也不能构成URDG758项下的免责事由。

6，在赔偿责任方面

自开立人未付款翌日起计算违约责任期间，至发出支付指令之日止。按照科威特央行公布的贷款利率支付。

结语：

根据《独立保函司法解释》第十三条独立保函的申请人、开立人或指示人发现有本规定第十二条情形的（5个类型化独立保函欺诈），可以在提起诉讼或申请仲裁前，向开立人住所地或其他对独立保函欺诈纠纷案件具有管辖权的人民法院申请中止支付独立保函项下的款项，也可以在诉讼或仲裁过程中提出申请。本案中，CMC公司应当向开立人裕信银行上海分所在地上海金融法院申请止付令，而不是向意大利法院申请止付令。对于意大利裕信银行上海分不应当依照意大利法院出具的止付令止付，而是应当到期支付保函项下款项，以免承担后续的违约责任，增加诉累。

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