锦坤观点 - 境内企业通过QDII收购境外企业定向增发新股需办理ODI登记
过去，我们通常认为QDII与ODI是2个并行的境外投资方式，即如果内资企业作为合格投资者通过正规金融机构的QDII境外投资二级股票市场，在此种情形下是无需办理发改委等部门的ODI备案。但是，近日外管局对央企通过金融机构QDII渠道境外投资定向增发新股一级市场未办理ODI备案定性为逃汇处以罚金、没收违法所得等行政处罚。该些行政处罚决定书应当引起央企与金融机构等各方重视。本文将以行政处罚决定书及央企的公告为基点，进行纵向违法行为与处罚依据梳理。
一、2份行政处罚决定书及1份公告
2021年7月中，国家外汇管理局北京外汇管理部作出2份行政处罚决定，京汇罚【2021】10号及京汇罚【2021】11号。前者是针对中信信托有限责任公司（以下简称“中信信托”）因违反规定办理资本项目资金付汇，依照《中华人民共和国外汇管理条例》第四十七条，没收违法所得2,613,861.36元人民币，并处58万元人民币罚款。后者是针对保利文化集团股份有限公司（以下简称“保利文化”）因违反规定将境内外汇转移境外，依照《中华人民共和国外汇管理条例》第三十九条，处23,754,612元人民币的罚款。7月底，根据上述外管局的行政处罚决定书，保利文化刊登了一则公告“国家外汇管理局北京外汇管理部认为本公司在 2019 年通过中信信托 QDII 项目投资数字王国集团有限公司(00547.HK)定向发行股票的过程中，在境外投资资金汇出境外前未在国家发展改革委员会取得有效核准文件或备案通知书，违反了《中华人民共和国外汇管理条例》第十条、《企业境外投资管理办法》(国家发展改革委令第 11 号发布)第三十二条的相关规定。国家外汇管理局北京外汇管理部对公司处以 23,754,612 元罚款。”
（*以下数据来源于国家外汇管理局 政府信息公开）
（*以下数据来源于上海证券交易所）
二、法律关系图
依照上述2份处罚决定书及1份公告，笔者以可视化方式简单梳理各方主体之间的法律关系：保利文化作为委托方，中信信托作为受托方，保利文化通过中信信托拥有的QDII资质渠道直接收购数字王国（境外公司）的二级市场已上市的股票，（笔者经检索全国公示公信系统，保利文化是注册在北京的一家央企，中信信托是注册在北京的一家公司）。
三、相关外汇监管政策探究
1、关于保利文化的违规行为的法条
行政处罚决定书中写的违法行为是依据《外汇管理条例》第十七条，保利文化的公告中写的违法行为是依据《外汇管理条例》第十条。假设1，保利文化公告中存在笔误，应当是依照《外汇管理条例》第十七条。依照我们过往对外汇条例的理解，QDII与ODI是并行的两条线，通过正规的金融机构的QDII额度，是不需要办理发改委ODI备案。（注：QDII通常是用于二级市场投资，ODI用于境外投资新设或者并购企业一级市场投资）。很可能是因为保利文化收购的是数字王国定向增发新股，而定向增发即上市公司直接向投资者发行股票是属于一级市场，因此，笔者推测外管局认为属于一级市场投资应当在发改委进行ODI备案。假设2，保利文化公告中不存在笔误，应当是依照《外汇管理条例》第十条。很可能因为保利文化是央企，保利文化的外汇资产属于国家外汇储备，外管局有权依法管理外汇储备。保利文化没有办理发改委等部门ODI备案违反了国家外汇储备安全、流动、增值的原则。
保利文化公告：
| 中华人民共和国国家发展和改革委员会令（第11号） | 第三十二条 属于核准、备案管理范围的项目，投资主体应当在项目实施前取得项目核准文件或备案通知书。本办法所称项目实施前，是指投资主体或其控制的境外企业为项目投入资产、权益（已按照本办法第十七条办理核准、备案的项目前期费用除外）或提供融资、担保之前。 |
第十七条 对项目所需前期费用（包括履约保证金、保函手续费、中介服务费、资源勘探费等）规模较大的，投资主体可以参照本办法第十三条、第十四条规定对项目前期费用提出核准、备案申请。经核准或备案的项目前期费用计入项目中方投资额。 | ||
第十三条 实行核准管理的范围是投资主体直接或通过其控制的境外企业开展的敏感类项目。核准机关是国家发展改革委。 本办法所称敏感类项目包括： （一） 涉及敏感国家和地区的项目； （二） 涉及敏感行业的项目。 本办法所称敏感国家和地区包括： （一） 与我国未建交的国家和地区； （二） 发生战争、内乱的国家和地区； （三） 根据我国缔结或参加的国际条约、协定等，需要限制企业对其投资的国家和地区； （四） 其他敏感国家和地区。 本办法所称敏感行业包括： （一） 武器装备的研制生产维修； （二） 跨境水资源开发利用； （三） 新闻传媒； （四） 根据我国法律法规和有关调控政策，需要限制企业境外投资的行业。 敏感行业目录由国家发展改革委发布。 |
笔者认为，保利文化的收购对象是数字王国（笔者经检索数字王国digital domain官网，数字王国是从事影视特效的公司）属于娱乐业，依照敏感行业目录（2018年版）属于敏感行业，依照发改委11号令敏感行业应当办理至发改委办理事前核准。
2、关于保利文化的处罚依据的法条
外管局行政处罚决定书： | 中华人民共和国外汇管理条例(2008修订) | 第三十九条 有违反规定将境内外汇转移境外，或者以欺骗手段将境内资本转移境外等逃汇行为的，由外汇管理机关责令限期调回外汇，处逃汇金额30%以下的罚款；情节严重的，处逃汇金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 |
外管局对保利文化的违规行为定性为逃汇。据网络检索，保利文化对数字王国的投资金额为5.5亿元港币，实际逃汇总额不得而知，假设5.5亿港币全部是境内汇出，罚款金额为2375万元，则罚款占逃汇总额比例约4%。
3、关于中信信托的违规行为的法条
外管局行政处罚决定书：
| 中国银行业监督管理委员会、国家外汇管理局关于印发《信托公司受托境外理财业务管理暂行办法》的通知(银监发[2007]27号) | 第十二条信托公司接受委托人资金的，应核实委托人确实具备相应的投资资格，且其投资活动符合中国及投资所在地国家或地区的法律规定。严禁信托公司向境内机构出租、出借或变相出租、出借其境外可利用的投资账户。 |
中信信托是具有QDII资质的，截止2014年12月投资额度为9.5亿美元。中信信托是该产品的发行方，所以一并被处罚。
4、关于中信信托的处罚依据的法条
外管局行政处罚决定书： | 中华人民共和国外汇管理条例(2008修订) | 第四十七条 金融机构有下列情形之一的，由外汇管理机关责令限期改正，没收违法所得，并处20万元以上100万元以下的罚款；情节严重或者逾期不改正的，由外汇管理机关责令停止经营相关业务： |
QDII作为资本项下管理，所以针对中信信托金融机构违反规定办理资本项目资金收付，应当依照第四十七条处罚。
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