境外投资法律尽职调查怎么做
由于国内外法律上存在的巨大差异，使境外投资与国内投资存在很大区别。 对于一宗交易来说，首先要考虑的就是其合法性风险，一旦交易存在法律上的瑕疵或合法性问题，那该交易给境内投资者带来的风险可能就是致命的。很多国内企业虽然知道国内外法律存在重大差异，但对其可能产生的法律风险仍然预估不足，而只有当为此付出沉重代价后，才对此引起足够重视。
综观中国企业境外投资短暂的十余年，大部分的境外投资都是失败的。之以会有很高的失败率，其中一个重要原因就是境内投资者缺乏法律风控意识，突出表现就是没有聘请专业律师对目标公司开展有效的法律尽职调查。他们要关注的是商业上的可行性，但却往往忽略法律风险。法律风险虽然看似无形，其对交易产生的影响却是重大的，一旦交易存在合法性或重大法律瑕疵，则可能直接导致交易失败，境内投资者可能会因此遭受巨额损失。
当然，最近几年我们欣喜地看到走出去的企业越来越重视法律风险的管控，这让笔者由衷地感到 高兴。做好法律尽职调查并非简单的事情，需要在充分理解境内投资者的商业目的、时限要求、成本预算等因素的情况下，为其制定出可行且有效的尽职调查方案，其中包括法律尽职调查范围的确定、尽职调查方法的选择、尽职调查资料的获取及如何对尽职调查中遇到的问题快速作出应对等。只有处理好上述这些问题，才可能圆满地完成尽职调查，才能尽可能多地发现目标公司或目标项目潜藏的法律风险。
尽职调查极为重要的一步就是对调查范围的确定。在确定调查范围时，需要考虑诸多因素。
1、影响尽职调查范围确定的因素
尽职调查最重要的目的之一是发现风险，所以首先要明确投资者的商业目的和重点关注风险。其次，需要考虑目标公司所属行业，不同的行业尽职调查的内容也会有不同的侧重。如果目标公司是一家技术型公司那么对其拥有的知识产权的权属、许可情况及可转让情况进行调查是重点调查的内容；如果目标公司是一家房地产公司，那么对其拥有的土地、房屋及工程项目的权属情况、是否存在他项权利限制等进行调查则是重点。
再次，尽职调查范围的确定还需要考虑尽职调查的具体时限要求。一般来说，境外投资与并购项目，会有多个买方参与竟标，特别是当目标公司为上市公司时更是如此，因为上市公司的董事会有信义义务( fiduciary duty)要求，即为了寻求股东利益最大化，董事会应为目标公司股份出售找到最高卖价，同时考虑到严格保密问题，目标公司都会对买方的尽职调查时间有严格要求，短则2周，长也一般不会超过2个月。因此，在如此短的时间内，境内投资者几乎不可能对目 标公司做非常完整、全面的尽职调查。这就意味着，尽职调查范围的确定就显得无比重要，一方面要能满足为境内投资者作出投资决策提供充分参考的需求，另一方面要在有限的时间内通过事前周详的安排，通过尽职调查以获得更多有价值的信息和发现更多有关目标公司的法律风险。因此，境外投资与并购中的尽职调查都是在时间非常紧迫、工作强度很大的情况下完成的。
最后，境内投资者的成本预算也是影响尽职调查范围的重要因素。据统计，大部分境外投资与并购项目，在完成尽职调查后都没有再继续完成交易。因此，对于境内投资者来说，为了尽可能减少成本，他们对尽职调查部分给予的成本预算都是相当有限的。
因此，笔者理解详尽、全面地尽职调查只能是一种理想的状态，实务中，要想 要资料与信息。 查通过全面尽职调查获得所有关目标公司的风险内容几乎是不可能的，加上境内投资者可能对尽职调查设有预算上限，则进一步缩小了尽职调查的范围。
基于这样的现实情况，笔者结合处理的境外投资法律职调查项目，对尽职调查范围的确定方法作如下分享。
1.充分理解境内投资者的投资方式、投资目的是确定尽职调查范围的前提
不同的投资方式、投资目的，会直接影响尽职调查范围的确定。比如，境内投资者是采取认购股权的方式或是可转债的方式，还是收购资产，抑或是采取债权投资的方式。不同的投资方式，其尽职调查的重点也会不同，从而对尽职调查范围的确定产生直接影响。如果境内投资者是财务型投资，只认购目标公司的小部分股权，那侧重对目标公司的债权债务、重大合同、重大诉讼等方面内容的调查，对于目标公司的管理与运营、劳工情况则没有必要作为重点调查内容。如果目标公司是一家房地产企业，那尽职调查的重点则是该家企业主要资产情况、重大诉讼情况、获得开发房地产许可的相关情况，以及目标公司拥有的土地、房地产的权属真实性、他项权利情况，比如是否存在抵押、查封、地役权或相邻权等。上述任何一项如存在重大风险，则对投资者决定是否投资与收购将产生重大影响。由于尽职调查是为了发现风险，特别是那些对交易可能构成重大障碍的实质性风险，应是调查的重中之重，所以在有限的时限或成本预算的情况下尽职调查范围的确定应紧紧围绕上述目的进行筛选。
2.尽职调查范围的确定可以分两步走
第一步，可对目标公司或目标项目进行核心尽职调查，对目标公司是否存在可能阻碍交易的重大风险进行调查，比如目标公司是否存在重大负债、或有负债、重大合同风险、重大诉讼风险以及其他阻碍投资目的实现的重大风险。第二步，在完成重大风险尽职调查后，如果未发现目标公司或目标项目 存在上述重大风险而决定继续推进交易时，境内投资者可再根据第一次尽职调查了解的情况，对其中需要进一步查明或需要补充了解的信息进行第二次补充尽职调查，从而对目标公司的风险情况有了更为全面的了解。
这种分两步走的方式有两方面的优势：一方面，核心尽职调查可以节约大量时间，可以满足项目时间上的要求；另一方面，可以满足境内投资者在未确定是否投资前节约成料 要求。通过核心尽职调查，可以给境内投资者决定是否投资提供较好的参考。
当决定投资后，第二步是为了实现更为全面的风险防范而进行的补充尽职调查。在进行补充尽职调查的同时，境内投资者聘请的律师可以草拟投资或收购 因此，实际上补充尽职调查并没有额外延长交割时间。因此，这种分两步走尽职调查方式为很多境内投资者所青睐。
通过对尽职调查范围的确定，使法律尽职调查的目的性也更为明确。这种方式虽然不一定是最理想的方式，但其为民营企业的境外投资提供了很好的参考。由于民营企业资金实力较弱，在帮助民营企业实现境外投资目的的同时，又能高效、快速地完成尽职调查，这不乏为一种值得参考的尽职调查方式。
笔者带领的TruTon境外投资团队由中国、英国、波兰、新加坡、印度办公室的多位合伙人和律师组成，专注于为境外投资项目提供专业化法律服务。团队成员曾经服务于众多境内外各个领域和产业的顶尖公司，为他们的境外投资项目提供有效的解决方案。此外，团队成员还专注跨境商事争端解决，并多次在美国、英国、法国、新加坡、香港和瑞典等地的主要国际仲裁机构管理的仲裁程序中代表客户参与国际仲裁。
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