中国企业对外投资 （境内篇）—— 境内企业ODI备案中3部门监管要点
一、ODI备案中的法律监管要点——发改委
1. 关于申请主体
(1) 境内企业:发改委管辖:金融机构及非金融机构;
(2) 人民币私募股权投资基金(PE 基金): 发改委管辖:人民币基金出 境,离岸基金设立。 (QDII 基金设立不属于发改委管辖)
(3) 境内非企业组织:发改委 11 号令放开为允许。
(4) 境内自然人:第六十三条 境内自然人通过其控制的境外企业或香港、澳门、台湾地区企 业对境外开展投资的,参照本办法执行。境内自然人直接对境外开展投资不适用本办法。
2. 关于核准与备案的范围
交易类型 | 敏感类 (国家或行业) | 非敏感类(国家和行业) | |
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| 大额 | 非大额 |
境内企业直接开展 (第十四条实行备案管理的范围是投资主体直接 开展的非敏感类项目,也即涉及投资主体直接投 入资产、权益或提供融资、担保的非敏感类项目。) 通过其控制的境外企业开展 (本办法所称控制,是指直接或间接拥有企业半 数以上表决权,或虽不拥有半数以上表决权,但 能够支配企业的经营、财务、人事、技术等重要 事项。) (开展:比如提供维好协议或股权购买承诺) | 事前核准 | 事前备案 | 事前备案 |
境内企业直接开展 (第十四条实行备案管理的范围是投资主体直接 开展的非敏感类项目,也即涉及投资主体直接投 入资产、权益或提供融资、担保的非敏感类项目。) 通过其控制的境外企业开展 (本办法所称控制,是指直接或间接拥有企业半 数以上表决权,或虽不拥有半数以上表决权,但 能够支配企业的经营、财务、人事、技术等重要 事项。) (开展:比如提供维好协议或股权购买承诺) | 事前核准 | 事前情况报告表 (第四十二条) | 无需核准、备案 或报告 |
3. 事前备案部门
备案部门
| 投资主体
| 中方投资金额
| 备注
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国家发展改革委
| 中央管理企业 (含中央管理金融企业、 国务院或国务院所属机构直接管理的企业) | 无论金额 | 中方投资额,是指投资主体直接以及通过其控制的境外企业为项目投入的货币、证券、实物、技术、知识产权、股权、债权等资产、权益以及提供融资、担保的总额。 |
国家发展改革委 | 地方企业 | 3 亿美元以上的 (大额) |
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投资主体注册地的省级政府发展 改革部门 | 地方企业 | 3 亿美元以下的 (非大额) |
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二、ODI备案中的法律监管要点——商务部
1.申请主体
境内企业:商务部管辖:非金融机构(不包括金融机构及自然人);
2.关于核准与备案的范围
交易类型 | 敏感类 (国家或行业) | 非敏感类 (国家和行业) |
境内企业直接开展 | 事前核准 | 事前备案 |
企业投资的境外企业开展境外再投资 | 《再投资报告表》(第二十五条) | |
3.其他
(1) 《境外投资备案表》只登记投资路径的第层级企业和最终目的企业
(2) 对外投资并购前期事项信息报告
(3) 重点督查:中方投资额等值 3 亿美元以上的对外投资;敏感国别(地区)、敏感行业的对外 投资;出现重大经营亏损的对外投资;出现重大安全事故及群体性事件的对外投资;存在严重违规 行为的对外投资;其他情形的重大对外投资。
三、敏感行业
1. 发改委要求
国家发展改革委关于发布境外投资敏感行业目录(2018 年版)的通知 (发改外资〔2018〕251 号)
一、武器装备的研制生产维修
二、跨境水资源开发利用
三、新闻传媒
四、根据《国务院办公厅转发国家发展改革委 商务部 人民银行 外交部关于进一步引导和规范境外 投资方向指导意见的通知》(国办发〔2017〕74 号),需要限制企业境外投资的行业: (一)房地产(二)酒店(三)影城(四)娱乐业(五)体育俱乐部 (六)在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台
2. 发改委限制性解释——房地产
(十九)《境外投资敏感行业目录(2018 年版)》所称“房地产”具体指哪些境外投资活动?
答:《目录》所称“房地产”,主要是指以下两类境外投资活动:(1)从境内投入资产、权益或提供 融资、担保等,在境外新建或并购住宅、商业地产项目以及并购用于建设住宅或商业地产的土地;(2) 从境内投入资产、权益或提供融资、担保等,在境外新建或并购房地产企业、向境外既有房地产企 业增加投资、投资境外房地产信托基金等。
《目录》所称“房地产”,不包括以下六类境外投资活动:(1)投资物业管理、房地产中介服务;(2) 新建或并购企业自用的办公场所、员工宿舍等;(3)投资用于实体产业的基础设施建设和建筑开发, 例如产业园、科技园、仓储物流园等;(4)建筑企业以获取工程承包合同为目的,对拟承建的项目 进行小比例投资;(5)已依法合规取得发展改革部门核准文件或备案通知书,但尚未完成的项目;(6) 既不涉及境内投入资产、权益,也不涉及境内提供融资、担保等,全部从境外募集资金的项目。
3. 发改委限制性解释——酒店
(二十)《境外投资敏感行业目录(2018 年版)》所称“酒店”具体指哪些境外投资活动?
答:《目录》所称“酒店”,主是指以下境外投资活动:从境内投入资产、权益或提供融资、担保等, 新建或并购星级酒店、旅游度假村、商务酒店、一般旅馆等。
《目录》所称“酒店”,不包括以下四类境外投资活动:(1)投资不持有酒店物业资产的酒店管理业; (2)投资不含住宿的餐饮业;(3)已依法合规取得发展改革部门核准文件或备案通知书,但尚未完 成的项目;(4)既不涉及境内投入资产、权益,也不涉及境内提供融资、担保等,全部从境外募集 资金的项目。
4.发改委限制性解释——在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台
答:《目录》所称“在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台”,主要是指以下境外投 资活动:从境内投入资产、权益或提供融资、担保等,在境外设立无具体实业项目的股权投资基金 或投资平台。
《目录》所称“在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台”,不包括以下两类境外投资 活动:(1)既不涉及境内投入资产、权益,也不涉及境内提供融资、担保等,全部从境外募集资金 的股权投资基金或投资平台;(2)境内金融企业已取得国内金融监管部门批准的情况下,在境外设 立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台。
5. 商务部要求 《境外投资备案表》中涉及:属于涉及出口国家限制出口的产品和技术的行业;属于影响一国(地 区)以上利益的行业。
四、敏感国家和地区
(一) 与我国未建交的国家和地区;
(二) 发生战争、内乱的国家和地区;
(三) 根据我国缔结或参加的国际条约、协定等,需要限制企业对其投资的国家和地区;
(四) 其他敏感国家和地区。
五、ODI备案中的法律监管要点——外管局
1. 关于外汇登记的类型
发改委 11 号令下的交易类型 | 外汇管理项目下的境外投资分类 | 外汇管理措施 |
境内企业直接开展 ODI | 境内企业投入资产或权益 境内企业提供融资 | 境外投资外汇登记 境外放款登记 |
| 境内企业提供担保 | 内保外贷签约登记 |
境内企业通过其控制的境外企业间接开展ODI | 通过其控制的境外企业开展境外投资（提供keepwell维好协议等非融资或非担保支持方式、或境内企业不提供任何增信支持） | / |
境内居民个人设立境外特殊目的公司境外再投资 | 通过特殊目的公司开展境外再投资 | 境内居民个人特殊目的公司返 程投资外汇登记(37 号文) |
2. 关于外汇登记要点
(1)前期费用:境内企业申请 ODI 备案后,可能需要支付前期费用用于人员、咨询费、尽职调查费等。 依照发改委 11 号令第 17 条(*发改委11号令第十七条对项目所需前期费用(包括履约保证金、保函手续费、中介服务费、资源勘 探费等)规模较大的,投资主体可以参照本办法第十三条、第十四条规定对项目前期费用提出核准、备案 申请。经核准或备案的项目前期费用计入项目中方投资额。) ,应先向发改委提出核准、备案申请,再至外管局申请。至外管局递交 《境外直接投资外汇登记业务申请表》,原则上,境内机构汇出境外的前期不超过 300 万美金且不超 过中方投资总额的 15%,且应列入境外直接投资总额。银行若通过资本项目信息系统办理登记手续, 境内机构凭《业务登记凭证》到银行办理资金购付汇手续。但应在汇出之日起 6 个月内未设立境外 投资项目应将资金退回。如确有客观原因,开户主体可提交说明函向原登记银行申请延期,经银行同 意,6 个月期限可适当延长,但最长不得超过 12 个月。
(2) 前置程序:已经获得发改委备案或核准、商务部的企业境外投资证书、其他前置文件。
(3)向境外投资前(A 境内出现金的情况,在资金作为资本金汇出境外前 B 境内提供融资或担保的情况, 在提供融资或担保前)申请办理 ODI 外汇登记。
(4) 在注册地银行申请办理。
(5) 登记商务部颁发的《企业境外投资证书》上投资路径显示的第一层级境外企业作为境外投资标的企业。
徐宝同律师，上海锦坤律师事务所高级合伙人，国际律师协会（IBA）理事，亚洲代替性纠纷解决调解中心调解员，中国多家仲裁机构仲裁员，泰国国际仲裁中心（THAC）仲裁员。徐宝同律师团队专注公司、商事、股权、合同诉讼及仲裁争端解决，十余年法院审判实务及规则研究经验，特别是在合同纠纷方面。本文不能视为对特定案件的法律建议或意见，仅为笔者团队在处理类似案件时法院的裁判规则。如你遇到法律问题，可以联系徐宝同律师，获取更有针对性的建议和方案。
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