震惊，明星代言违法代言有这些法律风险及建议

   2022年5月28日，景甜为广州无限畅健康科技有限公司生产经营的“果蔬类”食品作广告代言，被广州市场监督管理局罚没共722万元！一度冲上热搜榜第一名。

据媒体报道，广州无限畅健康科技有限公司选用景甜为其生产经营的“果蔬类”食品作广告代言，相关“果蔬类”食品为普通食品，该公司无有效证据证实其具有“阻止油脂和糖分吸收”功效。景甜在应知法律法规规定普通食品不得进行治疗、保健等功效宣传，且未经有效途径对代言商品有关功效进行核实的情况下，仍以自身名义和形象在广告中宣称代言商品具有“阻止油脂和糖分吸收”功效，其行为已违反广告法有关规定。景甜上述广告代言违法所得共计257.9万元。广州市天河区市场监管局依据《中华人民共和国广告法》第六十一条的规定，对景甜作出没收违法所得，罚款464.22万元（罚没金额合计722.12万元）的行政处罚决定。

一、依据《中华人民共和国广告法》以及相关法律规定，明星有这些法律风险：

1、依据《中华人民共和国广告法》，广告代言人有下列情形之一的，由市场监管部门没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款：

(1)．在医疗、药品、医疗器械、保健食品广告中作推荐、证明的；

(2)．为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明的；

(3)．明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的。

从景甜案中，我们可以知晓景甜未能对广告代言内容真实性进行审核，则承担虚假广告代言的行政处罚责任。《广告法》明确规定，广告代言人”明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的。”，由市场监督管理部门没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款。监管部门对景甜作出的722万元的罚没款，即是根据该条法律规定作出。且景甜代言之前应亲自使用过商品或接受过服务。广告法规定，代言人不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。关于景甜是否履行这一代言义务，目前尚不清楚。

因此，作为广告代言人，为规避法律风险，应对广告真实性进行全方面审核，包括但不限于商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息等。

2、《广告法》第三十八条规定“　广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。

　　不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人。

　　对在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织，不得利用其作为广告代言人。”

虚假广告对景甜广告代言的影响。就目前媒体报道信息来看，广州市场监管部门认定“果蔬类”食品广告为虚假广告。因此，景甜在接下来三年内不得为广告代言，包括其已经代言的广告，将面临不能播出的风险。也就是说，明星代言如果稍有不慎，很有可能导致未来三年不能为任何品牌做广告代言，损失将极为惨重。除此之外，已经发布的广告是否要下架？尚未发布的广告大概率不能播出。对于该明星代言的其它公司来说，如果在与明星的代言合同中，约定了明星代言人受到行政处罚是触发公司合同解约权的条件之一，则此时该公司可根据代言合同的约定立即解除与该明星代言人合同并要求相应赔偿，而对于涉及虚假广告的广告主与明星代言人的代言合同如何处理，这是另外一个话题。

3、依据《中华人民共和国广告法》第五十六条规定，广告代言人代言关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，广告代言人应当与广告主承担连带责任；代言其他商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，广告代言人明知或者应知广告虚假仍作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。

4、依据《中华人民共和国消费者权益保护法》，社会团体或者其他组织、个人在关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告或者其他虚假宣传中向消费者推荐商品或者服务，造成消费者损害的，应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。

5、依据《中华人民共和国食品安全法》，食品检验机构、食品行业协会以广告或者其他形式向消费者推荐食品，消费者组织以收取费用或者其他牟取利益的方式向消费者推荐食品的，由有关主管部门没收违法所得，依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记大过、降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。

6、对于涉及金融产品的代言，依据《防范和处置非法集资条例》，被认定为非法集资的金融广告，在非法集资中获得的广告费、代言费将作为清退集资资金的来源依法清退。另外中国银保监发布《关于警惕明星代言金融产品风险的提示》，要求代言人和金融产品供给主体应依法合规履行责任。

二、那么对于商业广告代言的我们有哪些建议

1、公司在选择明星代言人时应注意的问题及建议

（1）对明星代言人进行背景调查

对于公司而言，使用明星代言前需要查明该明星是否因为虚假代言受过行政处罚、是否在三年的禁言期内、是否存在正在进行中的可能影响品牌形象的诉讼案件、明星是否会为某些特定的行业（比如医疗、药品、医疗器械、保健食品等）提供品牌代言服务，如果查明有困难，应该取得明星的书面保证。

（2）在代言合同中细化触发合同解除权的情形及约定分期付款条款

由于各公司与明星的谈判地位有所不同，不同代言合同中触发合同解除权情形的范围也不尽相同。如公司处于较为强势的一方，则可规定较为严苛的触发合同解除权的条款。在起草触发合同解除权的条款时，公司可考虑加入的触发情形包括但不限于，艺人做出了任何危害国家主权、领土完整及其他政治敏感事件或言论时；艺人受到行政处罚、刑事处罚时；艺人陷入舆论危机或其它事件，而公司有合理理由认为该等情况将对公司声誉等造成不利影响时；艺人实施了违反社会道德、公序良俗等行为等。上述情形一旦被触发，公司有权立即解除合同，并要求明星代言人全额返还代言费、支付违约金及进行损害赔偿。此外，公司可考虑扩大上述触发情形的适用范围，即在明星代言人的关联方、经纪公司等出现上述情形时，公司也有权解除代言合同并要求赔偿。

此外，品牌方要注意在代言合同中约定分期付款条款，如根据代言期内代言人需完成的主要工作内容（如广告拍摄、线上直播推广等）的实际完成时间并考虑整个代言期的长短灵活安排分期支付时间节点，切忌一次支付全额支付代言费。

（3）约定合同中止履行及解除过渡期条款

如公司在谈判地位上处于较为弱势的一方，明星代言人可能不会同意上述较为严苛的触发合同解除权条款。此时，公司可同时考虑在代言合同中加入中止履行及解除过渡期条款，即在明星代言人陷于舆论危机或其他事件，但该等事件对公司的影响尚未明朗时，公司可行使不安抗辩权，要求中止履行合同（如停止支付代言费、停止发布广告等）并设定解除过渡期，如该等事件在过渡期届满后仍未明朗，则公司有权解除代言合同、要求代言人返还代言费并进行损害赔偿。此外，公司应善用《民法典》第五百六十三条规定的“当事人的违约行为致使不能实现合同目的”时的法定合同解除权，在明星代言人发生或可能发生违约事件时，注意收集证据、关注官方媒体、行业协会的观点及其他公司的解约动态以证明代言合同目的难以实现，进而保证及时做出最有利于公司的决策。

（4）尽早准备替代预案

如解除代言合同不可避免，公司应及时采取发布与代言人的解约声明、下架或删除所有相关广告等措施与明星代言人进行切割，并按照已准备的相应预案替代被禁止发布的广告。

2、明星在选择公司时应注意的问题及建议

（1）广告代言人应了解广告主的经营情况，评估广告主信用和广告代言风险。

明星及其经纪公司应事先了解公司及代言产品的基本情况，并要求公司出示相关资质声明文件，包括但不限于营业执照、商标权属状况、产品合格证明等，同时可通过各种途径了解公司之前受过的行政处罚及涉诉情况。对于有关生命健康的行业，包括但不限于食品、药品、保健食品、医疗服务、美容、化妆品等，其代言活动如果不能避免，也应该尤其谨慎。

（2）对广告内容进行审查

代言的商品或者服务应不属于法律、行政法规规定禁止生产、销售的产品或者提供的服务，不属于法律、行政法规规定禁止发布广告或者禁止广告代言的商品或者服务。同时，对广告内容应进行审核，广告内容应符合法律、法规、监管规定、道德准则等的合规要求。

（3）亲自试用产品或服务

广告代言人在推荐、证明之前，需要使用商品或者接受服务。使用商品或者接受服务时，广告代言人要确认所使用的商品或所接受的服务与广告相一致，并建议保存使用商品或者接受服务的书面记录，作为以后确认履行相关法律义务的证明。

广告代言人使用商品或者接受服务，应当采用一般消费者认同的习惯和方式。使用商品或者接受服务过程中，广告代言人如果发现或者怀疑商品、服务涉嫌假冒伪劣的，要及时了解有关情况，必要时可拒绝代言，并报告有关部门。

（4）细化代言合同中的各项权利义务及触发合同解除权的情形

明星应在代言合同中对各方的权利义务作出详细约定，包括但不限于广告的具体使用方式（报纸广告、杂志广告、电视广告、广播广告、网络广告、POP、直邮广告、车体广告、墙体广告、灯箱广告等）；广告脚本、微博文案以及拍摄样片应经明星和经纪公司的审核后方可发布；公司在代言合同约定目的之外使用明星肖像权等行为时的违约责任；在代言合同解除或终止后，公司应立即停止使用并及时销毁所有宣传物料等。

在合同解除条款方面，明星及经纪公司应考虑加入在公司做出了危害国家统一等政治敏感行为或言论、陷入舆论危机、发生质量不合格或其他违法违规行为时的触发合同解除权条款，同时应考虑将合同解除条款的适用范围扩大至公司的关联公司及高管的范围，即在公司的关联公司及高管等作出任何触发合同解除权的行为时，明星及经纪公司也有权要求解除代言合同并要求赔偿，以此来更加全面的保护明星及经纪公司的利益。

（5）提高违法成本

明星或者其经纪公司应该要求广告主（公司）承诺广告制作和发布行为的合法性，并且约定相对较高的违约赔偿责任。一旦涉及消费者诉讼，明星和经纪公司应聘请专业的公关公司，和律师一起积极应对。