锦坤观点 - 2021仲裁法（征求意见稿）：解读三——临时仲裁

我国作为《承认及执行外国仲裁裁决公约》（亦或称“纽约公约”）的缔约国，承认和执行其他缔约国或地区包括临时仲裁裁决在内的仲裁裁决，但碍于我国无法进行临时仲裁，客观上造成我国与其他承认与执行临时仲裁裁决的缔约国或地区之间的不对等。但在2021仲裁法（征求意见稿）为临时仲裁机制提供了合法性基础，但是，仅限定在“涉外商事纠纷”领域。注:什么叫涉外因素？最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（2020修正）法释〔2020〕20号第五百二十二条　有下列情形之一，人民法院可以认定为涉外民事案件：（一）当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或者组织的；（二）当事人一方或者双方的经常居所地在中华人民共和国领域外的；（三）标的物在中华人民共和国领域外的；（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外的；（五）可以认定为涉外民事案件的其他情形。

一、增设临时仲裁机制

1，规范条款

2021《征求意见稿》“第九十一条　具有涉外因素的商事纠纷的当事人可以约定仲裁机构仲裁，也可以直接约定由专设仲裁庭仲裁。专设仲裁庭仲裁的仲裁程序自被申请人收到仲裁申请之日开始。当事人没有约定仲裁地或者约定不明确的，由仲裁庭根据案件情况确定仲裁地。”

2017年《仲裁法》“第十六条　仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。”

2，实证解读

（1）首先，在国际惯例中是明确规定允许临时仲裁，也就是说，可以由管理式仲裁（亦称为机构仲裁），也可以由临时仲裁。《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》第二条第（a）款“仲裁”是指无论是否由常设仲裁机构进行的任何仲裁； ”

在中国法下，截止至本文发稿之日，现行2017仲裁法是以机构仲裁为原则，基本不承认在中国内地进行临时仲裁的约定。正如2017年仲裁法第十六条中规定仲裁协议有效的必要条件之一是具有明确的仲裁委员会。从这一点上不难看出，中国法下对于选择仲裁形式的限制，并没有与国际常规做法接轨。这点也是需要在中国进行仲裁裁决的外资企业引起重视，以免直接沿用对外国仲裁法的理解而导致相关仲裁协议在中国被认定为无效。

（2）其次，在2016年 12月30日颁布的《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提 供司法保障的意见》【（法发〔2016〕34号）】“第9条在自贸试验区内注册的企业相互之间约定在内地特定地点（即中国内地，不一定在自贸区内）、按照特定仲裁规则、由特定人员对有关争议进行仲裁的，可以认定该仲裁协议有效。”上海锦坤律师事务所跨境争议解决团队认为，这条是小步开放了自贸区企业的临时仲裁。

（3）2021仲裁法（征求意见稿）第九十一条至第九十三条就是大步放开临时仲裁形式。允许具有涉外因素的商事纠纷可以选择临时仲裁。

二、机构仲裁与临时仲裁的区别

1，管理式仲裁（亦或称机构仲裁）

因仲裁机构拥有一套成熟的仲裁规则，且拥有经验丰富的办案秘书，能有条不紊地推进仲裁程序，当事人不用操行仲裁过程中的事务性工作。比如，作为全球性的国际常设仲裁机构，总部位于巴黎的国际商会（ICC）是国际商事纠纷解决领域中的机构仲裁领先者。ICC国际商会仲裁规则（自2021年1月1日起生效）第23条明确了审理范围书，审理范围书应当经当事人和仲裁庭签署，“审理范围书”应当包括下列内容：a）当事人的全称b）送达地址c）明确的诉请金额e）仲裁员的联系方式f）仲裁地g）程序规则等。 “审理范围书”是ICC仲裁的一个显著特征，目的是使得仲裁员和当事人在仲裁的早期结合在一起，就处理的问题和程序细节达成共识。

2，临时仲裁

在《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》中，没有ICC“审理范围书”的规定，赋予当事人最大程度的意思自治权利，仲裁程序、争议解决的实体法完全由双方当事人合意产生，也可以修改现行的仲裁规则。这也考验商事争议处理代理人对仲裁规则的灵活把控与运用能力。

结语：

在2021仲裁法（征求意见稿）中，还增设对临时仲裁的组庭、回避等核心程序规定了必要的规范；还有对临时仲裁的监督，规定了仲裁员因对裁决持不同意见而不在裁决书上签名的，必须向当事人出具书面意见，裁决书及其送达记录要在法院备案。从我国的法律的历史沿革，不难发现，对于临时仲裁机制是逐步开放的趋势。作为企业的一种仲裁形式选项，虽然更大程度地为当事人意思自治提供便捷性，但临时仲裁如何落地生根、如何更好地与机构仲裁衔接与合作、如何实现与国际仲裁规则相接轨也是值得期待的。

上海锦坤律师事务所徐宝同律师率领的跨境商事争议解决团队由中国、美国办公室的多为合伙人和律师组成，专注于商事争端解决十余年，擅长公司股权、贸易合同等诉讼与仲裁等替代性争议解决领域，积累了丰富的处理经验，能有效为客户提供解决方案。另，该团队还专注跨境金融及跨境知识产权等领域。